什么是债券代持(违规有风险吗)

债券代持”广泛存在于债券交易市场,债券代持双方往往通过协议进行一系列交易安排,让实际持有人仍承担标的债券的收益及风险,代持方获取一定收益。从债券实际持有人的角度来看,通过债券代持达到合规、融资等目的;从代持方的角度来看,无论标的债券表现如何,都可以获得固定收益或者达到互换代持的目的,但是随着债券市场打破刚性兑付神话,在债券违约越来越频繁的市场环境下,债券代持引发的法律纠纷开始浮出水面。

一、什么是“债券代持”?

债券代持是一种通过协议方式进行的交易安排:一方(实际持有人)将其持有的债券(标的债券)通过正常交易途径转移给另一方(代持方),但是该债券的所有权、收益权、风险承担等权利义务关系并不发生实际转移;双方约定实际持有人在未来的某一时点以某个约定价格进行“回购”,标的债券回归到实际持有人名下,代持方获取一定的经济收益。在实践中,债券代持协议常常以“债券远期交易协议”的名义出现。以协议期限的长短为标准进行划分,“债券代持”可分为两类:期限较短的被称为“代持”,期限较长、不断进行滚动交易的被称为“养券”(为行文方便,本文将“代持”“养券”合称为“债券代持”)。需要指出的是目前通过大量代持协议达成的“债券远期交易”不符合监管合规的银行间市场债券远期交易关于主体资格、报备、披露的规定。

二、债券代持广泛存在的原因

债券代持长期、广泛地存在于债券交易市场,虽然监管部门及学界对其合法性颇有争议,但是不得不看到其存在的原因及合理性。债券代持在一级市场、二级市场和一级半市场均有发生,但从交易目的来看,不同级别市场上的债券代持存在一定区别。在一级市场和二级市场上,债券代持的目的主要是放大杠杆、调整金融产品结构。在一级半市场上,债券代持往往表现为典型的通道业务。一些圈内人士由于掌握信息优势,往往可以在债券公开发行之前以较为优惠的价格进行认购。在银行间债券市场上,由于交易主体的限制,丙类[1]主体必须借助甲类进行交易收取差价。

(一)加大杠杆

加大杠杆、追求高利润、代持仓位是目前各类机构进行债券代持交易最大的动机。在单一产品资金均已持债没有资金额度的情况下,往往会采用委托第三方代为持债并承诺远期回购的条件,这样既不影响业务的展开,又规避了临时资金额度不足的问题。

(二)调整产品结构

国家金融监管部门针对不同类型的金融机构和金融产品,在杠杆率、投资范围、投资结构等方面设置了一定的监管要求。例如在证监会于2005年3月25日发布的《关于货币市场基金投资等相关问题的通知》中就明确规定:“货币市场基金投资组合的平均剩余期限在每个交易日均不得超过180天”;“买断式回购融入基础债券的剩余期限不得超过397天”。由于债券的收益率与债券存续时间、风险大小直接挂钩,一些金融产品为了获取高收益,同时在表面上满足监管要求,他们会将不满足条件的债券“暂存”到其他市场主体那里,以“手续费”“利息”“债券收益”等名义向代持方支付一定的费用,但实际保留作为债券持有人的权利义务关系,获取收益或承担风险。同时,这种调整往往伴随着交易双方互换的模式,即双方互持对方需要的债券,并承诺一定期限内各自进行远期回购。

(三)修饰报表

还有一些债券代持的目的是为了调整和修饰报表。例如,由于产品表现直接关系到投资经理等相关从业人员、机构的个人业绩及行业评价,其中一些会通过代持的方式将受益不理想的投资标的表外化。还有一类调表避税需求,一些基金会在债券付息日前临时和其他券商等交易机构进行代持交易进行避税。

三、债券代持的特征

(一)交易主体复杂

虽然在基本的债权代持交易模型中,仅涉及实际持有人和代持方两方,看起来结构清晰明了。但是在实际操作中,债券代持所涉及的交易主体往往相当复杂。在主体方面,就有债券发行方、指定资金提供方、持债通道方、受托管理人、投资顾问等相关机构。如果不能清晰界定各方主体在交易中的地位,合规风险管理对各交易主体的要求,最终承担责任方是否适格等问题,在发生纠纷后,任何一个主体资格及责任承担问题都会成为争议解决的焦点、难点。

(二)交易具有排他性、隐蔽性

有观点认为债券回购多发生在进行点对点交易、隐蔽性较高的银行间债券市场。但是事实上,由于债券代持本身处于监管的灰色地带,许多交易直接通过双方的口头协议,凭借圈内的信用就足以达成,对于一些流动性小的债券在深沪交易所等公开交易市场完成“定制交易”的难度也并不大。在经济形势较好,各方都可以获得预期收益的情况下,债券代持的隐蔽性极大,监管部门很难发现。但口头合同往往也是风险的最大来源,在市场均珍惜信用的情况下,或许有“一诺千金”的兑现,但在市场频频爆雷的情况下,口头合同几乎等于没有合同,在没有合同的情况下,再想要维权难度往往会非常高。

四、债券代持的法律评价

如前文所说,债券代持交易的各方往往是存在较强信任基础的各类机构主体,在整体经济形势较好的时候,债券代持引发的纠纷较少,如有纠纷通过协商解决的比例也极大。随着近年来债券违约频繁,涉及金额巨大,而且往往出现发行人实质违约、失去偿还能力的情形,违反代持协议、拒不履行回购义务的情况时有发生,给代持方带来巨大的经济损失。代持方不得不寻求法律的直接保护。

“债券代持”并非一个固定的法律概念,其实质上类似于债券回购交易。由于债券代持在大部分情况下是表外、名义上转移所有权的,其易被认定为买断式回购,要求入表,纳入监管范围。在监管不断收紧的环境下,债券代持也并未被直接划入禁止的范围,因此对于债券代持交易的法律评价,需根据实际情况进行判定。

(一)协议是否有效?

如果机构仅是出于融资目的进行了债券代持交易,产品本身不论在产品结构还是杠杆率等方面的指标均符合机构风控及监管的相关要求,这种代持交易就是合法合规的。一旦出现实际持有人不按照约定履行回购义务、不支付相关费用等违约情形,守约方可根据双方签订的代持协议主张自己的权利。但是,如果债券代持交易涉及到逃避监管、避税等非法目的,代持协议是否有效存在争议。从目前仅有的一例要求履行回购义务的判决来看,法院是认可代持协议的效力的,双方应按照协议约定履行各自的义务。但是我们必须注意的是,如果此类纠纷大量出现,或者金融市场监管部门将有违规违法目的的代持行为直接划入禁止范围,此类协议很有可能被法院认定为“以合法手段掩盖非法目的”“违反法律、行政法规的强制性规定”,从而被认定为无效,守约方的诉求无法获得法院的支持。

(二)谁是起诉主体?

在交易结构简单的债券代持中,诉讼主体比较明确,就是实际参与代持交易的协议双方。在结构复杂的交易中,如何确定诉讼主体往往会出现一些困难。

举个例子,A是债券发行方指定名义资金方,通过B作为投资顾问,以C机构为通道发行了一款结构化产品甲,并引入优先资金方D,A是甲的劣后方。由于某些原因,B与另一产品投顾方E达成协议,由E通过其作为投顾的产品F代持C通过甲产品持有的指定债券,并由A提供担保。代持协议的签订主体为B和E,A作为担保方加入协议。后标的债券违约,B未按照约定进行回购。那么就E来说,是直接基于合同起诉B要求B履行回购义务,并要求A承担连带担保责任,还是由于B本身仅作为投顾不直接持有债券无法履行回购义务转而起诉机构C,但机构C又并非合同当事人,仅投顾盖章的情况下是否受到远期回购协议约束?这些问题都因远期回购协议的签订而起。

(三)如何确定损失范围?

在标的债券出现违约、实际持有人拒不履行回购义务的情形下,代持方实际上不仅无法获得约定收益,还面临着巨大的经济风险。一方面,作为标的债券的名义持有人,在债券交易市场上,代持方需直接承担债券违约造成的经济损失。另一方面,作为载体的信托、资管计划等投资产品,往往设置了强制平仓等保护性制度,代持的标的债券一旦触发这些保护性制度,还会牵连到代持方整个产品的交易,造成额外的经济损失。

在诉讼中,按照约定价格回购、支付违约金及利息的诉讼请求比较明确,款项金额的确认也比较容易。但是对于由债券违约引发的强制平仓所造成的损失,是否能够被认定为间接损失获得赔偿,在司法实践中还没有给出答案,理论上也有较大争议。

2019年5月24日,证监会指导沪、深交易所分别联合中国结算发布了《关于为上市期间特定债券提供转让结算服务有关事项的通知》,对违约债券等特定债券的转让、结算、投资者适当性、信息披露等事项作出安排。这个通知所安排的制度使得回购违约债券具有可操作性,在一定程度上为代持协议的完全履行扫清了障碍。但是债券代持的风险并没有被消除,各类交易主体应像对待其他投资那样,树立清晰的风险意识,将债券代持纳入到机构的风控体系,以避免不必要的损失。

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