驻外外交人员法（劳动用工有哪些误区，你知道吗？）

误区93

劳动者外交随任的，用人单位能否不缴纳社会保险？

合规建议

1、实践中，国央企有部分员工是国家外交人员的配偶，在配偶驻外时，经批准可以随任，那么此时该员工与所在国央企单位之间的劳动关系怎么处理？工资社保是否正常？往往就成为用人单位管理的难点。

2、根据《驻外外交人员法》的相关规定，劳动者外交随任的，要满足以下条件：

（1）是驻外外交人员（我国驻外外交机构中从事外交、领事等工作，使用驻外行政编制，具有外交衔级的人员）的配偶；

（2）经派出部门批准；

（3）随任期间在驻外外交人员任期期间内（驻外外交人员任期结束或者提前调回的，随任配偶应当同时结束随任）；

（4）随任期间，外交随任人员不在驻在国谋职或打工，也不到我驻当地援外、贸易、劳务等机构和公司任职，且非由国内单位派往国（境）外援外、贸易、劳务等单位工作。

3、根据《关于加强驻外外交人员随任配偶保障工作的通知》规定，劳动者是国有企业和国有控股企业人员的，随任期间，保留其劳动关系，停发其工资，中止履行劳动合同。所在单位负责按有关规定继续为其办理养老、失业、医疗保险关系。

4、根据《关于驻外使领馆常驻人员配偶随任和管理办法》规定，国央企劳动者随任结束回国后，仍回原单位工作，恢复履行劳动合同，并按企业工资分配制度和本人岗位确定其工资水平。

5、劳动者外交随任期间达到退休年龄的，应按规定办理退休手续并领取退休金，已参加当地养老保险的由社会保险经办机构负责发放，未参保的由原单位负责发放。

误区94

劳动者奔丧未及时请假，用人单位能否按旷工解除其劳动合同？

合规建议

1、劳动者根据用人单位的规章制度，履行请假手续，是考勤假期管理的必然要求，也是劳动者应当遵守的合同义务。因此，无论劳动者因为自身原因（患病、生产等）还是因为外界原因（参加社会活动、探亲奔丧等），劳动者理应向用人单位履行报备审批程序。

2、近年来，因劳动者奔丧而引发的争议被顶上热搜，对此用人单位在合规管理上应当注意以下几点：

（1）劳动者申请丧假的适用范围是配偶、子女、父母，不包括岳父母、公婆、祖父母、外祖父母，除非用人单位另有制度规定；

（2）劳动者请丧假，应当履行审批程序；

（3）经批准后，用人单位应当支付劳动者在丧假期间的工资待遇。

3、需要说明的是，如果用人单位的制度没有扩大上述亲属范围，则劳动者对上述亲属范围外的人员奔丧、治丧时间，就要按照带薪年休假或者事假处理。

4、实践中，部分用人单位过于强调劳动者的请假流程规定，一旦劳动者违反，就处以严格处罚。这种做法不但存在风险，也不值得提倡。一方面是在某种紧急情况下，劳动者的请假行为并不都能及时申请，另一方面是用人单位在处理类似情况时，要综合考虑劳动者请假的主观态度、客观实际，并兼顾公序良俗的善良道德，保持善意、宽容及合理的管理方式。

误区95

劳动者违反职业道德，用人单位能否解除劳动合同？

合规建议

1、实践中，国央企在内部管理上常常遇到一些困境，即由于规章制度本身的滞后性和不周延性，不可能对将来劳动者发生的行为进行充分规范。因此，当劳动者出现那种在现实生活中难以接受，但在规章制度上没有依据的行为时，用人单位该如何合规处理呢？

2、近年来，因劳动者在网络上发布不当言论或者扰乱公共秩序而受到媒体曝光，影响用人单位声誉的事件，并不少见。对此，用人单位应当注意以下几点：

（1）在规章制度中，设置价值观条款，如“劳动者应当践行爱岗敬业的社会主义核心价值观，遵守职业道德和公序良俗”，并明确对应罚则；

（2）注意加强职业知识、职业道德、职业礼仪等方面的培训；

（3）主动补强舆情管理、网络管理规定等适应新形势的管理制度。

3、实务处理中，用人单位在取得相关证据后，建议首先取得劳动者对事件态度的陈述，再结合管理需要予以处理。

误区96

用人单位如何判断第三方用工是“假外包、真派遣”？

合规建议

1、劳务派遣与劳务外包（业务外包）在法律概念、法律特征上是完全不同的两个概念，但是实务中，尤其是2014年《劳务派遣暂行规定》出台后，对劳务派遣的监管逐渐加强，不少用人单位为了降低人工成本、规避用工风险，采取借外包之名、行派遣之实的用工形式，形成“假外包，真派遣”。这种做法不但刻意掩盖人工成本，而且侵害劳动者合法权益。

2、根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，仍然按照劳务派遣对待。这就是“假外包、真派遣”的法律限制依据。

3、实践中，用人单位在第三方用工的合规管理中，要避免被认定“假外包、真派遣”，就要注意以下几点：

（1）识别第三方用工主体签订的协议性质、名称和资质；

（2）识别签订协议内容的结算方式是“人工费+管理费”模式，还是“业务计价”模式；

（3）识别管理风险归责方式是“第三方责任全部由用工方承担”，还是“第三方自行承担”；

（4）识别第三方人员的管理方式是“用工方管理”，还是“第三方自管”。

4、显而易见，劳务派遣关系是以劳动力转移使用的用工方式，劳务外包（业务外包）则是以项目工作委托承包的用工方式。二者从用工的形式到实质都不相同。