银行发广告短信是否侵权

　　如今各种骚扰短信、垃圾短信一直困扰着许多人的生活，让人不甚其烦，许多人都会直接把骚扰短信号码拉入黑名单，但有些重要通知短信号码发来的骚扰短信就让人感觉很无力了，因为生活中需要用到这个号码发来的重要信息，因此无法随意拉黑。最近上海人刘明（化名）就遇到了这样的困扰，而他最终决定拿起法律武器，维护自己的权益。

　　办卡惹来骚扰短信

　　由于每次缴纳交通违章罚款都要特地去区交警大队，让刘明感觉十分麻烦，一次偶然的机会，刘明得知只要办理一张中国工商银行的牡丹畅通卡，以后就可以直接在网上银行代扣代缴交通罚款，不用自己亲自跑一趟了。心动的刘明于是便在2011年6月办理了一张工商银行的牡丹畅通卡。

　　然而让刘明没有想到的是，自从办理了这张银行卡并绑定了自己的手机后，刘明的噩梦就到来了——他的手机上开始不断收到工商银行通过95588平台向其发送的各种促销短消息：

　　“购车有惊喜，分期0费率！3月15日~16日，工商银行携上海通锐汽车4S店在闵行体育公园开展一汽马自达促销活动，工行信用卡客户申请2年期购车分享0手续0利息，成功申请更可获赠惊喜礼品。”

　　“【精品出境游】工银信用卡持卡人登录‘card.zoe360.com’参加歌诗达大西洋游轮6月3日出发6天5晚济州釜山游，最低仅需2799元/人起，港务/签证等费用全包，更享免费升舱特惠。”

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　　刘明认为，诸如此类的促销短信让其生活不堪其扰，遂向工商银行投诉要求其停止发送非用户服务的商业信息，然而屡次致电工行，问题却始终没有得到有效的解决，各种自己不需要的促销骚扰短信还是如雪花片一般持续飘进资金的手机。

　　2014年7月，忍无可忍的刘明将工商银行诉至浦东法院，要求其停止发送商业信息，赔礼道歉；赔偿原告公证费1000元，律师费1万元，损失5万元。

　　原告投诉是否处理成盲点

　　“最开始，原告是通过发送短信的方式进行投诉的。到了2013年，原告打过95588热线，但当时没有想到诉讼，所以没有留证据，但打过电话后始终不见短信停发，2014年3月和5月份，原告又两次打过95588热线，热线表示转交有关部门处理但还是没有停止发送短信。正式起诉前之前2014年4、5月份原告又致电被告工商银行法务部，但法务部不予理睬。”原告刘明先生在法庭上如此回忆道。

　　“从原告的手机短信截图可以看出，原告于2013年10月31日、2014年3月12日、2014年5月4日分别以发送短信的方式进行投诉后，被告均于当天以短信的形式回复了原告的投诉，并提出两条取消的途径，第一是致电服务热线、第二是到网点反映，但据被告了解，原告没有向95588和法务部反映过这件事。”被告工商银行解释。

　　工商银行同时强调，如果原告采用以上方式提出，被告是可以停止的，原告于2014年8月提起诉讼，被告收到原告起诉状之后就立即停止向原告发送商业信息。

　　是合同权利还是侵权行为？

　　在法庭交锋的第二个回合，中国工商银行提交了原告刘明当时亲笔签名填写的《牡丹畅通卡申请表》和《牡丹畅通卡领用合约》，其中《领用合约》第五条约定：持卡人同意发卡机构可通过短信或电子邮件方式向其发送与牡丹信用卡有关的信息。

　　但原告刘明却对此有不同的看法，他认为：“该约定为格式条款，损害了本人的合法权益，该合同条款不应该违反相关法律规定。”

　　刘明提出，根据全国人大常委会通过的《关于加强网络信息保护的决定》第七条之规定：“任何组织和个人未经电子信息接受者同意或者请求，或者电子信息接受者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。”

　　刘明同时认为，被告使用银行专用短号码发送商业性信息属滥用公众对银行专用短号码的信任谋取商业利益，且经原告通知被告且告知了违反的具体法律，被告仍置若罔闻，侵权情节恶劣，理应受到应有的惩罚。

　　对此，工商银行却非常委屈地表示，他们向原告发送的并不是一般意义上的无效垃圾短信，而是基于合同约定的信用卡增值服务短信，目的是为了给办卡人提供更多的资讯服务，该行为不违反法律禁止性规定，且符合双方合同约定。

　　5万元的赔偿是否于法有据？

　　随后，控辩双方围绕工商银行发送的短信的性质，展开了激烈的辩论。

　　“垃圾短信的定义是未经用户同意、向用户发送的、用户不愿意接受的或者用户不能拒绝接受的短信。本案被告向原告发送的短信完全符合该定义。学术上称为‘未经请求的信息’。”刘明认为。

　　“短信的性质从内容来看，均与银行卡有关或属于优惠信息，并不符合法律规定的垃圾短信的定义。原告认为该短信属于垃圾短信是其个人意见。我方发送的短信体现了客户的需求，推送的活动也均有许多人参加。”工商银行提出反对意见。

　　工商银行还举例，长安马自达指定车型信用卡分期活动有74人参与，歌诗达大西洋游轮6天5晚釜山游有34人参与等。

　　当论及5万元赔偿的依据时，原告刘明认为，本案原告主张的权利既具有人身权、又具有财产权的性质，垃圾短信占用了原告手机空间；原告需要阅读、辨别并删除；垃圾短信给原告造成了生活中的烦恼和不便，其需要通过电话、网点投诉进行处理。根据最高院的司法解释，若原告的损失难以计算，可以依据被告因此的获利及支付能力加以确定。

　　工商银行则认为，其既未违反《消费者权益保护法》和双方合同约定的对原告个人信息的保密义务，也未违背合同约定向原告发送与银行业务无关的商业性信息，而原告也未提供任何证据证明被告因提供增值服务而导致其产生了任何财产性和非财产性损害，故应驳回原告的诉讼请求。

　　目前，该案还在进一步审理当中。

　　理财金手指：垃圾短信如何治

　　相信不少人在生活中都有和刘明一样的感受，面对纷至沓来的垃圾短信既愤怒又无奈。除了银行，各种商家只要一旦获得了用户的手机号，就会不停向用户手机发送各种垃圾短信，甚至许多时候电信运营商本身也会发送各种垃圾短信。短信内容从各种促销打折到买房子再到代开发票等不一而足，有时甚至会半夜三更发来短信，让人不胜其烦。而每当消费者向电信运营商或相关商家投诉时，客服的回复往往都是两句话，一是“我们无权暂停服务”，二是“我们将提交到相关部门处理”，但最后垃圾短信还是照发不误……

　　事实上，近年来，对于垃圾短信的治理，相关部门频繁出台措施，但垃圾短信却屡打不绝，让用户防不胜防。在上述案件中，无论刘明是发短信还是打电话，工商银行始终不作为，而一旦刘明将银行告上法庭后，感觉到问题的严重性后，银行才赶紧停止了向刘明发送广告短信。这一举动等于搬起石头砸自己的脚——说明垃圾短信屏蔽处理技术其实早已成熟，银行早就可以通过技术手段停止向刘明发送广告短信，“非不能也、实不为也”。为什么“不为”呢？说到底还是利益作怪，包括银行、商家、电信运营商等垃圾短信制造者本身就是垃圾短信最大的获利者，不到万不得已，又岂会主动放弃已经吃在嘴里的“肥肉”呢？

　　记者认为，要根治垃圾短信，必须“重典治乱”，在这方面一些国家已有许多行之有效的经验。比如美国向手机用户发布消息必须得到用户明确的许可，违反者将会受到最高可达600万美元的罚款和1年的监禁，而且公众有权自由选择手机服务商或发送商作为起诉的对象。试想，如果运营商因为发送垃圾短信而遭受巨额罚款、退出行业，甚至主要负责人面临锒铛入狱，垃圾短信还会到处乱飞吗？